TSJ: ¿Y esta sentencia express?

Por • 28 May, 2010 • Sección: Tribuna Abierta

Auditorium

Desde el inicio del gobierno bolivariano en 1999, existió un discurso de que todo iba a cambiar: la forma de hacer política, la manera en el arte de gobernar, una nueva forma en la administración pública, donde las instituciones estarían al servicio del pueblo, blablablá, etc.

Hay un refrán popular que dice “del dicho al hecho hay mucho trecho”, a veces tiene mucho de ciencia, y a la vez de mucha experiencia porque el pueblo es altamente intuitivo, no requiere de un sesudo análisis académico, ni de grandes investigaciones, para entender las cosas, su verbo es siempre directo.

De esta manera si alguien tiene la necesidad de realizar un litigio en el poder judicial, se tropieza, con peajes, extorsiones, retardos procesales, papeleo interminable, o con el regrese mañana, o sorpresivamente siendo usted inocente y demandante lo más posible es que lo consigan culpable, es ahí cuando se afirma que la ‘justicia’ es para los que tienen dinero, para los que están en el gobierno y sus amigos, pero jamás para los de abajo. Esto pone al poder judicial como institución poco creíble, y difícil de confiar a la hora de solicitar sus servicios.

La corrupción judicial no es nueva, es de vieja data, obedece al sistema imperante, ya que vivimos en una sociedad capitalista donde los valores y principios están contrapuestas con la ética, donde el interés individual está por sobre el colectivo (Hugo Chávez, dixit).

Todo esto lo traigo nuevamente a colación por la corrupción judicial imperante, y reincidente en el Estado Anzoátegui, y que tuvo sus correctivos cuando la denuncie por www.aporrea.org/contraloria/a91709. Que ahora se presenta nuevamente en nuestra entidad federal, donde abogados mafiosos y escuálidos pertenecientes a las tribus judiciales de la IV República, en una presunta complicidad con un alto magistrado y funcionarios del TSJ, pretenden despojar a una viuda con una sentencia express amañada, y con la ‘coima’ de Bs.F 300.000 en ‘diligencias’, de una empresa en la Ciudad de El Tigre/Anzoátegui, propiedad de su difunto esposo.

Lo que llama poderosamente la atención es que saltándose las instancias respectivas, este expediente Nº 2010/00236 ingresó al TSJ el 15 de marzo del 2010, produciéndose la sentencia el 25/05/2010, teniendo una meteórica celeridad procesal, para ganarse el record judicial GUINNESS: 2 meses y diez 10 días, dejando en entre dicho la actuación del magistrado ponente de dicha sentencia. Teniendo los magistrados restantes que meterle la lupa con la paciencia de Job a dicha sentencia, porque sino estaríamos en presencia de un acto de injusticia, y de una grave y perversa corrupción judicial.

“Anexo la sentencia express de marras”

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante Oficio Nº BP02-O-2009-000131 del 8 de marzo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente N° BP02-O-2009-000131 (nomenclatura de dicho tribunal) contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida por los ciudadanos Leonardo Azuale Santaella, Zurianny Azuaje Maita y Juan José Ricauter Azuaje Chanto, titulares de las cédulas de identidad números 12.679.448, 17.787.312 y 19.490.670, respectivamente, asistidos por el abogado Heberto Contreras Cuenca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1.900, procediendo con el carácter de directores principales de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS LOMORCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Anzoátegui, el 31 de marzo de 1982, anotado bajo Nº 102, Tomo A-1, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, el 23 de noviembre de 2009, en el procedimiento de Oposición a las actas de asambleas, seguido por la ciudadana Aracelis del Carmen Ramos Gómez, contra los accionantes.

Tal remisión obedece al recurso de apelación que ejerció tempestivamente el abogado Carlos Enrique Gamboa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.373, actuando en representación de la ciudadana Aracelis del Carmen Ramos Gómez el 5 de marzo de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada el 8 de febrero de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta.

El 17 de marzo de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 5 de abril de 2010, el abogado Carlos Enrique Gamboa, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional y consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

El 22 de abril de 2010, el abogado Carlos Enrique Gamboa, actuando en representación de la ciudadana Aracelis del Carmen Ramos Gómez, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional y consignó escrito solicitando pronunciamiento.

I

ANTECEDENTES

El 24 de noviembre de 2009, los ciudadanos Leonardo Azuaje Santaella, Zurianny Azuaje Maita y Juan José Ricauter Azuaje Chanto, en nombre y representación de la sociedad mercantil Transporte y Servicios Lomorca C.A., asistidos por el abogado Heberto Contreras Cuenca, interpusieron acción de amparo constitucional ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, el 23 de noviembre de 2009, en el procedimiento de Oposición a las actas de asambleas, seguido por la ciudadana Aracelys del Carmen Ramós Gómez.

El 26 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, se declaró incompetente por la materia para conocer de la presente acción de amparo y declinó la competencia en el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño, Niñas y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

En esa misma oportunidad, fue remitido el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por corresponderle su turno en la distribución.

El 9 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, se declaró incompetente y declinó la competencia en el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El 14 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Transporte y Servicios Lomorca, C.A., reformó la acción de amparo constitucional interpuesta

El 17 de diciembre de 2009, el referido Juzgado Superior, admitió la acción interpuesta.

El 28 de enero de 2010, se realizó en el referido Juzgado Superior, la audiencia constitucional, en la cual se reservó el lapso para dictar sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes.

El 8 de febrero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida por la sociedad mercantil Transporte y Servicios Lomorca C.A.

El 5 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la ciudadana Aracelis del Carmen Ramos Gómez, ejerció el recurso de apelación contra la decisión referida anteriormente.

El 8 de marzo de 2010, el referido Juzgado Superior, luego de haber realizado el cómputo de días de despacho para ejercer el recurso de apelación, remitió a esta Sala Constitucional, el expediente contentivo de la presente acción, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Expuso el accionante, como fundamento de la presente acción de amparo constitucional, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, la empresa Transporte y Servicios Lomorca C.A., efectuó una asamblea general de accionistas con ocasión del fallecimiento de José Azuaje, a los fines de aprobar la reestructuración de su directiva por cuanto no está siendo dirigida por representación alguna de la sucesión del mismo.

Que, la ciudadana Aracelis Ramos, intentó un recurso de oposición a las actas de asambleas ante un Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dictó una medida cautelar dejando suspendiendo la eficacia de las actas de asambleas.

Que, a juicio de los accionantes el referido tribunal al dictar la medida cautelar incurrió en extralimitación de funciones y abuso de poder, ya que no estaba autorizado para decretar esa medida provisional.

Que, el tribunal denunciado como agraviante, mediante el auto aquí impugnado admitió la oposición a las actas de asambleas suspendiendo los efectos de las referidas actas, sin la satisfacción –a juicio de los accionantes- de los extremos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, ya que los mismos son de jurisdicción voluntaria por lo que, para dictar la referida medida cautelar se debió haber estado en un juicio de carácter contencioso con lo que se vulneraron las garantías constitucionales de los accionantes.

Que la ciudadana Aracelis del Carmen Ramos Gómez, manifiesta ser la concubina del difunto José Alberto Azuaje Romero, no obstante dicha cualidad debe ser declarada por el pronunciamiento de un tribunal competente, por lo que, a juicio de los accionantes la referida ciudadana no disponía de la legitimidad para realizar la oposición de las actas de asambleas.

Que, con dicha medida cautelar quedaron bloqueadas las cuentas bancarias con lo que se le impidió a la parte actora cumplir con las obligaciones de la empresa con sus trabajadores, a pagar un salario y a la estabilidad laboral, ya que tal como se explicó, la empresa carece de directiva.

Que, a juicio de los accionantes, la acción de amparo es la vía idónea para impugnar la decisión denunciada como lesiva, por cuanto no dispone de otra vía expedita para la restitución de la situación jurídica infringida, usando como fundamento la decisión del 4 de noviembre de 2004 de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: María Milagros Hernáez de Kristoff).

En definitiva solicitó se deje sin efecto el auto de admisión de la oposición de las asambleas extraordinarias celebradas el 20 de octubre y el 3 de noviembre de 2009, y la medida provisional dictada el 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Por último, como medida cautelar solicitó mientras dure el presente procedimiento dejar sin efecto la suspensión de las asambleas extraordinarias celebradas el 20 de octubre y el 3 de noviembre de 2009.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante sentencia del 8 de febrero de 2010, declaró con lugar la acción de amparo constitucional de autos, con fundamento en los siguientes argumentos:

“… Ahora bien, en el caso bajo estudio el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, decretó Medida Cautelar de Suspensión Provisional de los efectos de las Actas de Asambleas de fecha 29 de octubre y 03 de noviembre de 2009, celebrada por los accionistas de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS LOMORCA, C.A., que de igual forma acordó convocar por la prensa “una Asamblea Extraordinaria considerando como único punto la aprobación, ratificación o no de las Actas de Asamblea objeto de la oposición”, medidas que no le era dado decretar por cuanto se desviaban de la finalidad del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual -se insiste- consiste en que se verifique una asamblea extraordinaria de accionistas para determinar la irregularidades denunciadas por los socios.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 26 de julio de 2000 (Caso: Rosa María Aular Ruiz), estableció lo siguiente:
“Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento (el previsto en el artículo 291 del Código de Comercio) goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso.

Al dictar estas medidas preventivas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional derogado, hoy expresamente prescrito por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En razón de lo expuesto, el Tribunal considera que el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, al decretar la medida cautelar innominada contenida en el auto del 23 de noviembre del 2009, no actuó apegado al procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio y se excedió en la potestad cautelar que permite dicho procedimiento, incurriendo en violaciones de los derechos a la defensa y al debido proceso de la accionante TRANSPORTE Y SERVICIOS LOMORCA, C.A., Al dictar la medida preventiva sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento a lo cual se declara con lugar, la presente Acción de Amparo Constitucional. Así se decide…”.

IV

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la ciudadana Aracelis del Carmen Ramos Gómez fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

Que “(…) Mi representada ARACELIS DEL CARMEN RAMOS GÓMEZ, quien es propietaria del 40% del total accionario de la empresa Transporte y Servicios Lomorca C.A.(Ver a los autos los folios Nº 4 al 15 y en especial al folio 15 que corresponde a copia certificada del libro de accionistas expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de donde se desprende la cualidad de accionista de ARACELIS DEL CARMEN RAMOS”, se desempeñaba como Directora Gerente Principal de la mencionada Empresa, octubre de 2009, mediante una asamblea extraordinaria violatoria tanto de los Estatutos en su cláusula Novena, (ver a los folios 73 al 82 de la pieza Nº II, copia certificada de los Estatutos de la Empresa”, como del Código de Comercio, es decir sin convocatoria previa, sin quórum estatutario de instalación como para la toma de decisiones, deciden convocar para una nueva asamblea realizada según acta de fecha 03 de noviembre de 2009, en cuyo orden del día incorporan como uno de los puntos: Nombrar un nuevo Director Gerente principal de la empresa, es decir, defenestrar del cargo ante el órgano administrativo de la compañía a su rectora (…) ”.

Que “(…) violentado como fuera el orden estatutario de la empresa, como era de esperarse, en fecha 06 de noviembre de 2009 mis representados interpusieron formal escrito de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio a las actas de asambleas de fecha 29 de octubre de 2009 (…) de la cual son accionistas mis representados por ante el Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, siéndole asignado por ese Despacho el Nº BP12-V-2009 ejusdem, en vista de la gravedad de lo denunciado por la administradora Aracelis del Carmen Ramos (Director Gerente), (…) en fecha 23 de noviembre de 2009 dicta un auto y suspende los efectos de tales actas de asambleas y convoca inmediatamente a la asamblea que ordena dicha norma, ordenándose de igual forma la publicación de la convocatoria para la asamblea extraordinaria de accionistas en el diario el tiempo (…)”.

Que “(…) los hoy querellantes, una vez conocido el AUTO de fecha 23 de noviembre del año 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (…) al día siguiente (…) interponen el presente recurso extraordinario de amparo (…) obviando los recursos ordinarios existentes para atacar el mencionado auto, alegando en dicho escrito que el Tribunal que dicto (sic) el auto en cuestión… “actuando fuera del ambito (sic) de su competencia mediante auto del 23 de Noviembre de 2009, inaudita parte y sin ser competente (…)”.

V

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia N° 01 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán) y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones sobre las sentencias de los Tribunales Superiores, cuando éstos hayan decidido una acción de amparo en primera instancia.

En el caso sub iudice, la sentencia apelada fue dictada en primera instancia por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta.

Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, la misma resulta competente para conocer de la presente apelación, y así se declara.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los motivos por los cuales fue declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, pasa esta Sala a decidir y, a tal efecto, observa:

En primer término estima la Sala prudente analizar la admisibilidad de la que fue objeto la presente acción de amparo por el a quo constitucional, en tal sentido advierte que si bien la decisión denunciada como lesiva era susceptible de ser impugnada a través del recurso ordinario de apelación, los accionantes justificaron el uso de la vía extraordinaria de amparo constitucional en sustitución de las vías ordinarias alegando que la extralimitación de la actuaciones del juez denunciado, era de tal magnitud, que sus efectos no eran susceptibles de ser subsanados por vía ordinaria, aunado al hecho que el recurso de apelación sería escuchado en un sólo sentido. Por ello acuden a la expedida vía de amparo la cual en virtud de su naturaleza breve y cuyo procedimiento se realiza con celeridad, la misma constituye, en el presente caso, la vía idónea para la restitución de la situación jurídica infringida.

Es criterio de esta Sala, que en los casos que una decisión contenga una violación constitucional y cuya apelación deba ser oída en un sólo efecto, la parte lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación o acudir al amparo, cuando éste sea el medio idóneo y eficaz para restituir la situación jurídica infringida. (vid. Sent. Nº 6 del 30 de enero de 2009, Caso: Agostinho de Nobrega Da Fonte).

En el presente caso, el a quo sostuvo, que:

“ (…) tomando en consideración el señalamiento expuesto por el recurrente en el escrito de reforma de amparo, en cuanto a la interposición de la recusación contra el Juez recurrido, ‘lo cual imposibilita aun más la oportunidad de ejercer recurso de apelación como agotamiento de la vía ordinaria…’, que en efecto en fecha 23 de noviembre de 2009, el Juez recurrido se pronunció sobre la decisión objeto de este recurso; en fecha 24 del mismo mes y año la parte accionante, ejerce recurso de Amparo Constitucional y seguidamente el día 25 del mismo mes y año, el Juez recurrido es sujeto de dos recusaciones, por parte de los accionistas minoritarios de la empresa Transporte y Servicios Lomorca, C.A., (folios 124 al 130 de la segunda pieza del presente asunto). De todo lo cual se extrae que la parte accionante no tuvo acceso al ejercicio del recurso de apelación contra la decisión de autos, al haberse apartado del conocimiento del asunto el juez recurrido y no haber en la jurisdicción de ese Tribunal otro Tribunal de igual jerarquía y competencia por la materia para conocer en primer grado sobre el mérito de la causa principal; en virtud de lo cual y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva que incluye entre otras garantías el derecho a tener igual acceso a la jurisdicción para defensa de los derechos e intereses de los solicitantes, considerando este operador de justicia que es procedente la admisión del presente recurso de Amparo Constitucional (…)”.

De lo anterior se evidencia que en el presente caso el amparo constitucional era la vía idónea para restituir la situación jurídica denunciada como lesiva, por lo que se desestima el argumento expuesto al respecto por la representación de la apelante y se confirma el criterio del tribunal a quo relativo a la admisibilidad de la presente acción. Así se declara.

Siendo ello así, la Sala observa que la acción de amparo constitucional interpuesta por Transporte y Servicios Lomorca C.A., estuvo dirigida contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, el 23 de noviembre de 2009, que admitió de conformidad con lo establecido en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, el escrito de oposición a las actas de asambleas presentado por el abogado Carlos Gamboa, actuando en representación de la ciudadana Aracelys del Carmen Ramos Gómez, accionista y propietaria del cuarenta (40%) por ciento de las acciones de Transporte y Servicios Lomorca C.A., y que en ese mismo auto decretó medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las actas de asambleas del 24 de octubre y 3 de noviembre del año 2009, las cuales quedaron registradas bajo los números 24, Tomo 38-A RM1R0BAR y 61, Tomo 30-A RM1R0BAR, respectivamente.

Esta Sala advierte que en el auto que fue señalado como lesivo, donde se admitió la denuncia, el aludido Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, decretó medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las actas de asambleas del 29 de octubre y 3 de noviembre del año 2009, no actuó conforme al procedimiento que estipula el artículo 291 del Código de Comercio, excediéndose en la potestad cautelar que permite el citado procedimiento, incurriéndose en las violaciones de los derechos a la defensa y al debido proceso del resto del capital accionario de la sociedad mercantil Transporte y Servicios Lomorca.

Asimismo, esta Sala debe reiterar el criterio expresado en la decisión del 26 de julio de 2000 (caso: Rosa María Aular Ruíz), en donde cita al profesor José Andrés Fuenmayor, en su estudio sobre el artículo 290 del vigente Código de Comercio, y al respecto señala:

“La solicitud del accionista concatenada a la decisión judicial perseguida no es un juicio contencioso porque el pronunciamiento del juez no crea cosa juzgada sino que remite a la voluntad legalmente manifestada nuevamente por los accionistas la decisión final de la pretensión del accionista solicitante. La palabra “oposición” utilizada por el legislador para conceder el derecho de impugnación al accionista no aporta un elemento determinante para el estudio que estamos efectuando aquí, pues dicho vocablo, de acuerdo con su acepción etimológica, lo que significa es repugnar la decisión en si y no la pretensión de los otros accionistas.

Debemos concluir, por lo tanto, que la naturaleza del proceso establecido en el artículo 290 no es la de juicio de carácter contencioso. En cuanto a la naturaleza de la decisión del Tribunal debemos notar que ya el Código Italiano de 1882 utilizó la palabra ‘providencia’ lo cual nos parece muy acertado. Dentro del léxico forense los pronunciamientos del Juez se hacen a través de distintas especies: a) mediante sentencia que pone fin a un contradictorio entre las partes; b) mediante ‘auto’ en el cual dictan una decisión sin que nadie se la solicite (ej. auto para mejor proveer); c) mediante ‘decreto’, en que a solicitud de una sola parte, y sin oír la otra, hace un pronunciamiento ( ej. Decreto de embargo). Cuando el legislador tiene duda acerca de la naturaleza del pronunciamiento utiliza el termino ‘PROVIDENCIA’ que es genérico y comprende las especies anteriores.

No hay contención en el procedimiento del artículo 290 y la actividad procesal se limita a oír en forma soberana informaciones de los administradores para formarse opinión de lo sucedido, pero los administradores no son parte, ni son testigos que puedan ser repreguntados. La facultad atribuida al juez por el articulo 290 es una potestad soberana que lo faculta para pronunciarse según su prudente arbitrio…”(ver. José Andrés Fuenmayor G. Acción de impugnación de las Resoluciones de las Asambleas de las Compañías Anónimas en el Derecho Venezolano Artículo 290 del Código de Comercio. En imprenta).

En este sentido la Sala afirma que el procedimiento contenido en el artículo 290 del Código de Comercio no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa y en consecuencia, se deduce, que el juez de la causa no está facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso.

Por lo que, aplicando el criterio expuesto en la decisión parcialmente transcrita, se observa que en el presente caso el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al haber decretado medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las actas de asambleas del 29 de octubre y 3 de noviembre del año 2009, así como la convocatoria por prensa a una asamblea extraordinaria para aprobar como punto único la ratificación o no de las actas de asambleas objeto de oposición; estima la Sala, que el Juzgado presuntamente agraviante no siguió los parámetros establecidos en el artículo 290 del Código de Comercio, con lo cual se subvirtió el orden procesal y como consecuencia vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte accionante en amparo. Así se declara.

En razón de lo anterior, ante la inexistencia de un conflicto intersubjetivo de intereses y en respeto del fin último de la norma, el cual, como ya se expresó ut supra, no es otro que el logro de una providencia mediante la cual se acuerde la convocatoria de una asamblea extraordinaria, no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares, por cuanto en estos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni, por ende, demandado, sino una denuncia de unas supuestas irregularidades, cuya declaración de existencia o inexistencia no está dada al juez; de allí que si el Juez en este tipo de procedimiento acuerda medidas de esta naturaleza, incurre en violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso.

Sobre la imposibilidad de que se acuerden medidas cautelares en este tipo de procedimientos, ha sostenido esta Sala:

“Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso.

Al dictar estas medidas preventivas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional derogado, hoy expresamente prescrito por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …” (s. S.C. n° 809, 26-07-2001).

Observa la Sala que, en el auto que fue impugnado, se acordaron medidas cautelares con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, en atención a lo antes transcrito, se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, y así se declara.

En otro orden de ideas, es necesario el señalamiento de que esta Sala ha sostenido que, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, para lo cual debe cumplirse con lo que establece el artículo 900 de la Ley Adjetiva Civil, que permite a los interesados, en la solicitud que inicie ese tipo de procedimientos, su comparecencia el segundo día siguiente a su citación para que expongan lo que crean pertinente.

En virtud de los argumentos que preceden, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia, confirma la sentencia del a quo y, así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la decisión del 8 de febrero de 2010 que dictó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y, en consecuencia, CONFIRMA la referida decisión mediante la cual declaró CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS LOMORCA C.A.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de mayo de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. 10-0236

MTDP/

El Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz discrepa parcialmente de la sentencia que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La decisión que precede acertadamente confirmó la declaratoria con lugar del amparo contra las medidas cautelares que dictó, inaudita parte, el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, con ocasión del proceso de oposición a decisiones de asamblea a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio.

El motivo del desacuerdo es la incongruencia de la motivación. En este sentido, el concurrente aprecia que el fundamento de la decisión fue elaborado como si el procedimiento originario se hubiese referido a la denuncia de irregularidades en la administración de la compañía. La naturaleza de ambos trámites, si bien permite el arribo a la conclusión de que en ellos pueden expedirse medidas cautelares, no justifica que la base del juzgamiento no se corresponda con la normativa que regula el caso que es objeto de análisis, máxime cuando existen precedentes específicos en casos de oposición a decisiones de asambleas (Cfr. 1244 del 22/06/2006).

En criterio de quien rinde este voto concurrente, la mayoría incurrió en el error de repetir la inadecuada apreciación que expusieron, tanto el Juzgado supuesto agraviante como el de primera instancia constitucional, pues se citan los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, como si ambos regulasen el procedimiento de oposición a las decisiones de las asambleas, lo que, como se aclaró supra, es incorrecto.

En opinión del concordante la motivación es incongruente pues no se basa en la regulación a que está sujeto el procedimiento en cuyo trámite se alegó la ocurrencia de la violación.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto concurrente.

Fecha retro.

Fecha retro.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

Francisco Antonio Carrasquero López

Edgar Perdomo Arzola
Percasita11@yahoo.es
Twitter@percasita



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